Il corretto ed esatto adempimento degli obblighi contrattuali, riveste una importanza fondamentale nei rapporti commerciali.
Sempre più spesso le aziende che stipulano accordi di fornitura di merci con clienti, sia in Italia che all’estero, incorrono in problematiche più o meno importanti, che variano dal mancato o ritardato pagamento del corrispettivo, all’inesatto adempimento, determinato dai vizi della merce fornita.
Tali problematiche possono determinare difficoltà, anche gravi, nella gestione dei flussi di cassa aziendali.
Tra gli strumenti elaborati dalla prassi commerciale anglosassone per ovviare a questi inconvenienti, particolare interesse riveste, il c.d. “contratto di escrow” (o escrow agreement).
Si tratta di una peculiare figura contrattuale nella quale le Parti si accordano per il deposito vincolato, presso un soggetto terzo ed indipendente, di uno o più beni. All’avveramento della condizione, contrattualmente determinata, il terzo svincola i beni in favore di una o di entrambe le Parti del contratto.
Tale accordo può avere natura autonoma o essere inserito all’interno di un contratto di fornitura merci principale, attraverso apposite clausole di escrow, che obbligano le Parti a stipulare successivamente un contratto di escrow.
In Italia questo schema contrattuale può essere ricondotto nella più ampia sfera dei contratti di deposito in garanzia, che si strutturano con un accordo tra tre parti contrattuali, di cui due sono le parti principali del rapporto (es. fornitore e acquirente) e l’altro (l’escrow agent) è invece un soggetto terzo e indipendente (es. società specializzata, notaio, avvocato, istituto di credito, ecc.), nominato di comune accordo da entrambe le parti principali.
Pertanto l’escrow agreement si caratterizza, per un verso, quale contratto finalizzato alla costituzione di una garanzia e, sotto altro profilo, quale contratto “accessorio” funzionalmente connesso ad un rapporto contrattuale sottostante (compravendita, appalto internazionale, procedura arbitrale, trasferimento immobiliare).
Le clausole in esso contenute, prevedono che il bene oggetto di deposito, al verificarsi di una determinata condizione, sia liberato in favore dell’altra parte, ovvero, nei casi in cui la parte acquirente riscontri la presenza di vizi nella merce ricevuta, la previsione della riduzione del corrispettivo ovvero di un indennizzo.
Ne consegue che l’escrow da vita ad un rapporto trilaterale nel quale intervengono tre soggetti:
- il depositante il quale deposita a titolo di garanzia il bene oggetto dell’escrow agreement;
- il depositario (escrow agent), soggetto terzo che riceve dal depositante il bene oggetto del contratto di escrow perché lo custodisca e lo trasferisca al beneficiario (o lo restituisca al depositante) al verificarsi (o al non verificarsi) di una determinata condizione;
- il beneficiario, colui a garanzia del quale viene effettuato il deposito.
Con l’accettazione dell’incarico l’escrow agent assume pertanto, nei confronti delle Parti, gli obblighi di custodia, amministrazione e consegna della cosa ricevuta, instaurando con ognuna di esse un rapporto fiduciario, al quale vengono assegnati poteri e facoltà sulla base del mutuo accordo delle parti stesse. Ne deriva che i relativi poteri potranno essere revocati solo in presenza di comune accordo fra di esse.
L’architettura di un buon escrow agreement dovrebbe contenere e prevedere le seguenti clausole:
- data e luogo del contratto;
- identificazione del depositante e del beneficiario;
- scopo dell’escrow agreement ed indicazione del rapporto principale e delle obbligazioni nascenti da quest’ultimo;
- identificazione dell’escrow agent e delle sue obbligazioni;
- data iniziale da cui l’escrow agreement entrerà in vigore (c.d. escrow date);
- dettagliata identificazione del bene depositaoi presso l’escrow agent e valore;
- accettazione espressa dell’incarico da parte dell’escrow agent;
- dettagliata descrizione della condizione alla cui verificazione l’escrow agent consegnerà il bene custodito al beneficiario o dovrà retrocederl al depositate;
- le modalità di custodia/amministrazione del bene alle quali l’escrow agent dovrà attenersi nell’esecuzione dell’incarico;
- il compenso dovuto all’escrow agent;
- il regolamento delle spese di esecuzione del contratto;
- termine di durata dell’accordo.
Oltre che nei contratti di fornitura merci internazionale, l’escrow agreement viene comunemente utilizzato nei contratti di locazione finanziaria a garanzia del pagamento dei canoni o nelle operazioni di M&A, a garanzia del pagamento dei debiti e copertura delle passività della società acquisita, nell’arbitrato, per il deposito vincolato del bene oggetto della controversia, nonché nelle gare d’appalto internazionali, senza dimenticare le transazioni on-line (Paypal).
In conclusione il contratto di escrow risulta essere uno strumento fondamentale nella gestione degli scambi commerciali, sia nazionali che internazionali, oltre che nella comune prassi commerciale di piccole e medie imprese. I benefici sono evidenti: sensibile riduzione del rischio di contenziosi, garanzia dell’esatto adempimento degli obblighi contrattuali, certezza del pagamento del corrispettivo.